目录

前言

第一章 实际施工人概念类

第1问：什么是实际施工人，如何才能认定为实际施工人？

第2问：什么是转包关系？

第3问：什么是挂靠关系？

第4问：什么是违法分包？

第5问：合伙施工的任一合伙人是否属于实际施工人，是否都可以单独起诉主张工程款？

第6问：层层转包、违法分包情形下的中间人是否为实际施工人？他们能否向上家主张工程款？他们是否要对工期延误、质量问题承担责任？

第7问：劳务班组是否是实际施工人？可以向哪些主体主张工程款？

第8问：法院能否在案外人执行异议之诉中认定实际施工人身份？

第二章 向谁主张工程款

第9问：挂靠关系下，挂靠人能否向被挂靠企业主张工程款？

第10问：挂靠关系下，挂靠人能否直接向发包人主张工程款？

第11问：挂靠人能否代位被挂靠企业向发包人主张工程款？

第12问：被挂靠人能不能向发包人主张工程款？

第13问：挂靠关系下，发包人不明知挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系，挂靠人能否直接向发包人主张权利？

第14问：挂靠人借用资质承包工程后又将工程转包的，应当由谁向实际施工人承担付款责任？

第15问：转包、违法分包关系下，实际施工人可以向哪些主体主张工程款？

第16问：施工企业已经起诉发包人的情形下，实际施工人能否申请加入到该诉讼中主张工程款？

第17问：施工企业员工通过内部承包方式承包工程后，又将该工程转包给第三人，第三人是否有权向施工企业主张工程款？

第18问：实际施工人将其应收工程款债权转让给第三人，第三人能否向发包人主张工程款？

第19问：转包、违法分包情形下，发包人能否直接向实际施工人付款？

第20问：挂靠情形下，发包人能否直接向挂靠人付款？

第21问：转包和违法分包情形下，实际施工人只起诉发包人主张工程款有何风险？

第三章 工程款支付相关问题

第22问：转包、违法分包情形下，实际施工人一并起诉施工企业和发包人主张工程款时，若发包人与施工企业尚未进行结算，能得到支持吗？

第23问：实际施工人工程资料缺失，如何应对“证据不足，不支持对工程款的主张”？

第24问：发包人已经支付给施工企业的工程款被冻结，实际施工人能否提起执行异议排除冻结？

第25问：实际施工人直接起诉发包人主张工程款，发包人能否以转包人与其有借贷债权为由要求与应付工程款相互抵销？

第26问：发包人在施工过程中发现施工企业有挂靠或转包、违法分包行为，能否主张少支付工程款？

第27问：实际施工人为合伙体，其中一名合伙人对外签订合同产生的债务，其他合伙人是否要承担连带责任？

第四章 工程款相关费用的主张

第28问：无资质的实际施工人可以计取企业管理费、规费等间接费用吗？

第29问：挂靠、转包导致合同无效，实际施工人能否计取工程款中的利润？

第30问：实际施工人向承包人主张工程款时，承包人是否有权预留质保金？

第31问：实际施工人通过施工企业转交给发包人的保证金，能否直接向发包人主张退还？

第32问：实际施工人在向发包人主张工程款时，可否主张利息、违约金以及停窝工损失？

第33问：挂靠、转包、违法分包情形下，施工企业收取的所谓管理费实际为违法所得，实际施工人能要求施工企业退还吗？

第34问：合同约定由实际施工人承担税款，施工企业结算时能否直接从工程款中将其扣除？

第35问：为挂靠、转包、违法分包项目提供中介服务，约定的中介费是否受法律保护？

第五章施工企业是否因实际施工人的这些行为承但支付责任

第36问：对外交易的合同上无施工企业的印章，为何施工企业还是要承担付款责任？

第37问：实际施工人使用施工企业的项目章对外签订合同，施工企业是否要承担责任？

第38问：对外合同上加盖的是施工企业的假公章，施工企业是否可不承担该合同形成的债务？

第39问：实际施工人欠付的材料款，施工企业是否会承担付款责任？

第40问：实际施工人欠付专业分包工程款，施工企业是否会承担付款责任？

第41问：实际施工人雇请的人员与施工企业是否为劳动关系？发生工伤事故后应由谁赔偿？

第42问：发包人存在超付工程款的情况时，挂靠人和被挂靠人是否对返还款项承担连带责任？

第43问：施工企业在参加诉讼过程中，发现资料上所盖印章系实际施工人私刻，能否申请法院启动印章鉴定程序，以实现不承担责任之目的？

第六章质量、工期等问题的损失赔偿责任承担

第44问：工程质量出现问题，施工企业与实际施工人如何分担责任？

第45问：纯劳务施工出现了质量问题，是否要承担责任？

第46问：层层转包、违法分包情形下，中间环节的转包人/违法分包人并未实际施工，是否也要对工程质量承担责任？

第47问：发包人能否直接向实际施工人主张工期逾期的赔偿责任？

第48问：挂靠情形下工期逾期，发包人能否主张被挂靠人与挂靠人承担连带责任？

第49问：实际施工人可否直接向发包人主张施工过程中的停窝工等各类损失？

第50问：合同无效，实际施工人还能主张违约金、索赔款吗？

第51问：“包工头”自己因工受伤，能否主张施工企业对其赔偿？

第52问：有效化解施工企业和实际施工人对工伤赔偿风险的方法是什么？

第七章 结算审计

第53问：挂靠关系下，被挂靠人与发包人之间形成的结算协议有效吗？

第54问：实际施工人与发包人签了虚假的结算，并欲以此结算起诉施工企业，如何应对？

第55问：转包、违法分包关系下，实际施工人可以起诉发包人主张工程款，是否意味着其可以直接与发包人办理结算？

第56问：实际施工人中途退场，结算时发现已经超付，如何处理？

第57问：实际施工人未与转包人、违法分包人签订书面合同，应如何计价？

第58问：实际施工人已经起诉发包人主张工程款，并对工程造价申请了司法鉴定，发包人仍与施工企业达成结算协议的，该结算价能否推翻鉴定结论？

第59问：施工企业要求以审计结论作为结算依据，实际施工人该如何应对？

第60问：合同中约定“待审计结束后支付剩余款项”，实际施工人是否受此条款的约束？

第61问：双方已经做了结算，施工企业还能再要求以审计结论作为结算依据吗？

第62问：合同无效，合同中约定的“报送结算后逾期未审核的视为认可”的条款能否参照适用？

第63问：合同约定以审计结论作为结算依据，当审计结论明显有误时，如何补救？

第八章 优先受偿权

第64问：实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？

第65问：实际施工人代位施工企业向发包人主张工程款，能否主张工程价款优先受偿权？

第66问：发包人明知挂靠，实际施工人是否享有优先受偿权？

第九章 向实际施工人追偿

第67问：施工企业对外承担了民工工资支付责任后，能否向实际施工人追偿？

第68问：施工企业对外承担了民工工伤赔偿责任后，能否向实际施工人追偿？

第69问：施工企业对外向第三人承担民事上的付款、赔偿等责任后，能否向实际施工人追偿？

第70问：施工企业被行政处罚，能否向实际施工人追偿？

第71问：建筑公司以开分公司的方式将资质出借给个人负责某一区域的经营，因该分公司经营过程中导致施工企业承担了责任，是否有权向分公司承包人追偿？

第72问：被挂靠人尚未与发包人结算，挂靠人还有未收工程款的情形下，被挂靠人能否先向挂靠人追偿垫付款？

第73问：施工企业取得虚开的发票被处罚，能否向实际施工人主张赔偿？

第74问：施工企业向发包人承担工期延误赔偿责任后，能否向实际施工人追偿？

第75问：实际施工人承包的工程产生诉讼或行政处罚，导致施工企业在后续的招投标中被取消中标，施工企业可否向实际施工人主张损失赔偿？

第十章 工程上的借款问题

第76问：施工企业对实际施工人因工程施工而产生的借款是否应当承担连带还款责任？

第77问：实际施工人以工程项目部的名义对外借款，该借款是否应由施工企业负责归还？

第78问：施工企业向实际施工人提供“借款”用于项目，应认定为借款还是工程款的支付？

第十一章 破产

第79问：挂靠情形下，施工企业破产，实际施工人应得的工程款该如何保障？

第80问：转包、违法分包情形下，施工企业破产，实际施工人应得的工程款该如何保障？

第81问：施工企业破产，实际施工人应收工程款中的农民工工资部分能否要求以第一清偿顺序优先受偿？

第82问：施工企业进入破产程序，实际施工人能否以其向施工企业交纳的履约保证金具有特定款项的性质而要求优先退回？

第十二章 刑事

第83问：实际施工人完成的工程出现重大质量、安全等问题，涉嫌哪些刑事犯罪？

第84问：实际施工人非施工企业员工，是否涉嫌职务侵占罪？

第85问：实际施工人私刻公司印章，事后公司默许的情形下，是否还涉嫌伪造公司印章罪？

第86问：施工企业本身存在多枚印章的，实际施工人私刻印章还会被以伪造企业印章罪追责吗？

第87问：伪造项目部印章是否构成伪造印章罪？

第88问：实际施工人伪造工程资料多套取工程款，是否构成犯罪？

第89问：实际施工人拖欠民工工资，能否以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任？

第90问：实际施工人挪用工程资金归个人使用或进行营利活动，是否构成挪用资金罪？

第91问：借用多家企业的资质去投标，是否构成串通投标罪？

第92问：施工企业出借资质给他人用于围标，并没有中标，是否也构成串通投标罪？

第93问：被挂靠单位配合过账开票，是否涉嫌虚开增值税专用发票罪？

第十三章 合同效力及相关问题

第94问：挂靠、转包、违法分包情形下签订的合同无效，其中的“背靠背”支付条款是否还会参照执行？

第95问：第三方为实际施工人履行合同提供担保，是否有效？

第96问：被挂靠人与发包人签订的施工合同是否一律为无效合同？

第97问：发包人在施工过程中才发现实际施工人与施工企业之间的挂靠行为，施工合同是否无效？

第十四章 管辖

第98问：实际施工人将应收的工程款债权转让给第三人，第三人是否也只能在工程所在地起诉主张工程款？

第99问：发包人与施工企业的合同有仲裁条款，实际施工人是否受此条款约束？

第100问：实际施工人与施工企业之间约定产生争议时由仲裁委管辖，其在仲裁时能否一并向发包人主张权利？

附录

一、法律

《中华人民共和国民法典》（摘录）

二、司法解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

三、最高人民法院与建设工程有关的其他司法文件

（一）《2015年全国民事审判工作会议纪要》

（二）《最高人民法院关于印发<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>的通知》

（三）《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》

（四）《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》

（五）《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》

（六）《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》

（七）《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

四、各省高级人民法院与建设工程有关的司法文件

（一）《浙江省高级人民法院民二庭关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》

（二）《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》

（三）《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》

（四）《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

（五）《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

（六）《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》

（七）《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

（八）《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

（九）《天津市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的审判委员会纪要》

（十）《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

五、关于建设工程的会议纪要及案例指导意见

（一）建设工程施工合同无效后约定“管理费”的处理

（二）借用资质的实际施工人的权利

（三）涉及工程欠款的处理

（四）不同情形下建设工程价款优先受偿权的应用

（五）建设工程施工合同无效的工伤认定处理

（六）建设工程施工合同中不履行协作义务的责任

（七）建设工程施工合同的结算依据

（八）项目经理对外借款的责任承担问题

（九）建设工程合同效力

（十）施工合同无效时建设工程价款利息的处理

（十一）涉及施工、竣工验收问题的处理

（十二）涉及停工损失的指导意见